Reklama w mediach społecznościowych pod lupą UOKiK | Katarzyna Turcza

We wrześniu 2021 roku na portalach społecznościowych zawrzało. Prezes UOKiK *1 wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie treści sponsorowanych na blogach, Instagramie czy Facebooku, publikowanych na łamach internetu. Nie od dziś wiadomo, że internet jest doskonałym narzędziem do promocji produktów i marek, a na działalności internetowej wybiło się wielu „blogerów” reklamując bardziej i mniej znane marki.

To w końcu „youtuberzy”, będący specjalistami w niemal każdej dziedzinie, prezentują dziś swoje poczynania na social mediach i docierają w ten sposób do ogromnej grupy ludzi, co przedsiębiorcy już dawno zauważyli i postanowili wykorzystać w swoich kampaniach reklamowych.

Mimo, że treści prezentowane odbiorcom są darmowe, to ich autorzy wraz z rosnącą popularnością, sukcesywnie „monetyzują” swoją oglądalność. Jak to możliwe? Otóż, mamy do czynienia z nową formą reklamy, która przeniosła się do internetu i niepostrzeżenie, w sposób mniej dosłowny, ale jednak pod przykrywką pozornie niewinnych treści, wkrada się do naszej świadomości. W komentarzu do ustawy z 2.08.1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji A. Kraus i F. Zoll *2, przyjęli, że reklamą jest wszelkiego rodzaju oddziaływanie przedsiębiorców na potencjalnych klientów, podejmowane w tym celu, aby przez zachwalanie towaru bądź usługi wywołać zainteresowanie dla warunków transakcji.

Trudno się z tym nie zgodzić, stwierdzenie to pozostaje aktualne, zwłaszcza w obliczu zwiększającej się popularności tzw. reklamy natywnej, przybierającej bardzo różne postacie, takie jak: wpisy w mediach społecznościowych, zdjęcia w książkach, lokowanie produktu w serialach czy filmach udostępnianych w sieci, a nawet na infografikach.

Reklama natywna

Rodzaj reklamy, która stanowi integralną część treści medialnej. Jest maksymalnie zaadaptowana do stylistyki i standardów edytorskich. W przeciwieństwie do tradycyjnych form reklamowych nie ma charakteru inwazyjnego, lecz jest naturalnie wkomponowana w treść, jaką przegląda i sam sobie wybiera użytkownik. Mamy z nią do czynienia wówczas, gdy promocja produktu bądź usługi w artykule prowadzona jest z użyciem technik stosowanych przy tworzeniu tradycyjnych treści prasowych.

Sukcesem reklamy natywnej jest jej pozorna nienachalność. Jej forma jest zdecydowanie bardziej przystępna niż tzw. „spam” czy setki „okienek” pojawiających się na każdej z oglądanych stron lub uciążliwy i denerwujący „bloczek reklam” przerywający raz po raz seans filmowy w telewizji. Reklama natywna jest więc o wiele bardziej subtelna, dzięki czemu jest bardziej akceptowalna, a przez to łatwiej przyswajalna przez odbiorców.

Dla przykładu, jeśli ulubiony influencer publikuje swoje zdjęcie przedstawiające go podczas porannej toalety z elektryczną szczoteczką do zębów (oczywiście z widocznym logo producenta) oraz przy opisie dodatkowo zapewnia, że jest ona wprost idealna i niezbędna, gdyż nie tylko doskonale myje zęby, ale wpływa na samopoczucie i ogólnie upiększa cały jego dzień, to choć z pozoru jest to tylko niewinne spostrzeżenie, to jednak bardzo silnie oddziałuje na decyzje zakupowe jego odbiorców. Niby nic wielkiego, ale jednak działa, a statystyki pokazują, że produkty kierowane do konkretnych grup docelowych odnotowują nagłe wzrosty sprzedaży. Pytanie czy takie działanie jest zgodne z prawem, a szczególnie z prawem konsumenta? Czy konsument może być w takich okolicznościach potencjalnie narażony na manipulację lub wprowadzenie w błąd? A jeśli przyjąć, że tego typu reklama spełnia jednak normy etyczne, to czy konsument nie powinien być przynajmniej informowany, że ma do czynienia z reklamą, a nie ze szczerą i niezależną opinią? Niewinne fotografie w prywatnym anturażu i zapewnienia idola, o tym, że używa on na co dzień tych wszystkich gadżetów, budzą zaufanie, bo przecież nie jest to typowa „reklama”, nad którą pracuje sztab ludzi. Otóż nic bardziej mylnego.

Przedstawiona sytuacja, może stanowić przykład doskonałej kryptoreklamy. Okazuje się bowiem, że w praktyce nasz idol dostaje różnego rodzaju benefity od producenta szczoteczek do zębów np. za każde opublikowane zdjęcie konkretnego produktu, za czas w jakim jest on prezentowany, za ilość wyświetleń, wolumen sprzedaży itd., a cała operacja jest starannie zaplanowana, zakontraktowana wyreżyserowana i stanowi element większej kampanii reklamowej.

Mimo, że w Polsce nie ma bezpośrednich i jednoznacznych regulacji prawnych dotyczących działalności gospodarczej, w tym reklamowej w mediach społecznościowych, to nie oznacza, że nie istnieją regulacje prawne, które powinny być brane pod uwagę per analogiam. Ostra konkurencja między przedsiębiorcami często popycha ich do sięgania po takie środki perswazji, które są dla rynku i jego uczestników bądź niebezpieczne, bądź niepożądane. Tzw. subtelne metody psychologiczne powodują, że współczesna reklama manipuluje naszą pamięcią, modyfikuje skojarzenia i wpływa na wyobraźnię. Z tego względu ustawodawca przewiduje liczne zakazy i ograniczenia w tym zakresie.

W polskim porządku prawnym odpowiednie przepisy znajdują się w różnych aktach prawnych, które zwykle dotyczą zasad prezentowania treści reklamowych w odniesieniu do określonych produktów. Jedną z najważniejszych ustaw, których regulacje można odnieść do działalności tzw. influencerów jest ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) (dalej jako „u.z.n.k.”) oraz ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U.2017.2070 t.j. z dnia 2017.11.09) (dalej jako „p.n.p.r.”). Obie ustawy obejmują swoim zakresem przede wszystkim tzw. reklamę ukrytą (kryptoreklamę) oraz reklamę wprowadzającą w błąd.

Czym jest kryptoreklama?

To odpłatna promocja produktów lub usług bez wyraźnego oznaczenia, że są to treści sponsorowane, za które autor otrzymuje wynagrodzenie w formie pieniężnej bądź też za darmowe produkty czy innego rodzaju profity.

W toku postępowania prowadzonego przez UOKiK wielu twórców zaczęło oznaczać poprawnie swoje materiały poprzez umieszczanie w treści bloga lub filmu komunikat, że ów „materiał zawiera lokowanie produktu”, stąd konsument w wielu przypadkach przynajmniej ma świadomość, że właśnie ma do czynienia z reklamą. Aktualnym problemem staje się jednak tzw. scam, którego celem jest wprowadzenie w błąd – np. informowanie o nieistniejących promocjach, ukrywanie istotnych cech produktu, niesłuszne wyolbrzymianie właściwości lub przeznaczenia reklamowanego produktu czy też oferowanie rzeczy szkodliwych bądź niebezpiecznych dla zdrowia.

Scam, czyli reklama wprowadzająca w błąd, kreuje fałszywe wyobrażenie konsumenta o danym produkcie i przez to może wpływać na jego decyzje dotyczące zakupu towarów lub usług. Tym samym „autor promocji” jak również sam internetowy twórca, naruszają przepisy, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, a w niektórych przypadkach również czyn nieuczciwej konkurencji.

Konsekwencją nieprzestrzegania wskazanych regulacji jest przede wszystkim odpowiedzialność cywilna, którą może ponieść zarówno przedsiębiorca, którego produkty są reklamowane, jak i sam influencer.

Na podstawie u.z.n.k., przedsiębiorca, którego interesy zostały zagrożone lub naruszone w wyniku takich działań, może żądać od przedsiębiorcy naruszającego: zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia skutków niedozwolonych działań, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych, zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony. Podobne roszczenia przysługują także konsumentowi na podstawie p.n.p.r.

Prezes UOKiK za naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji czy nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji – ma prawo do wydania decyzji w przedmiocie jej zaniechania, w której za stosowanie tego rodzaju praktyk może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną. Co istotne, dla uznania reklamy za sprzeczną z prawem nie będzie mieć znaczenia, czy dany konsument rzeczywiście dokonał zakupu produktu. Ciężar dowodu w takim przypadku spoczywa na przedsiębiorcy, co oznacza, że to on musi udowodnić, że jego działania nie naruszają przepisów prawa. Okres przedawnienia wynosi w tego typu sprawach 3 lata, liczone osobno dla każdego naruszenia prawa.

Dodatkowo warto zauważyć, że zgodnie z przepisami za samo nieudzielenie informacji żądanych przez UOKiK w toku takiego postępowania lub przekazanie informacji wprowadzających w błąd grozi kara do 50 mln euro. Stąd tak ważna jest świadomość, że każdy rodzaj promocji produktu w internecie, a już z całą pewnością szeroko zakrojone kampanie reklamowe, wymagają zachowania zasad, wynikających z przepisów ww. ustaw, a co za tym idzie rzetelnego przygotowania pod kątem prawnym (komunikaty, regulaminy, obowiązki informacyjne) i merytorycznym, w taki sposób, żeby prawa konsumenta nie były naruszane.

Nie ulega wątpliwości, że influencerzy mają obecnie bardzo duży wpływ na konsumentów, a przede wszystkim na dokonywane przez nich wybory – w tym w szczególności na młodych ludzi. Wzięcie pod lupę kwestii niedozwolonej reklamy w Internecie przez Prezesa UOKiK to pierwszy krok do zmian w tej dziedzinie z korzyścią przede wszystkim dla konsumentów.

Z pewnością konsekwencją działań będą nie tylko nałożone kary, ale przede wszystkim stworzenie kodeksu dobrych praktyk branżowych. Zmiany powinny dotyczyć wszystkich osób działających w mediach społecznościowych i oddziałujących na swoich odbiorców, tj. nie tylko samych twórców, ale także firm, które z nimi współpracują.

Warto podkreślić, że prawo do informacji jest nie tylko podstawowym prawem konsumenta, lecz stanowi w równej mierze uprawnienie przedsiębiorcy. Wynika to z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP, która gwarantuje każdemu wolność w zakresie m.in. rozpowszechniania informacji, także gospodarczych. Wszelkie ograniczenia w tym zakresie należy więc stosować z uwzględnieniem powyższej regulacji, co prowadzi do wniosku, że każdy przekaz reklamowy, bez względu na jego formę czy grupę docelową, do której jest kierowany, powinien być jawny i możliwy do zidentyfikowania przez jego odbiorcę.

Prawo zdaje się nie nadążać za dynamicznie zmieniającymi się technikami marketingowymi, ale staje się ono przez to coraz bardziej prokonsumenckie, co jednak nie zwalnia kupujących z rozważnego podejmowania decyzji. Przedsiębiorcy natomiast z pewnością powinni pochylić się nad problemem i zweryfikować swoje procedury oraz kontrakty marketingowe z twórcami, w taki sposób, żeby zasady współpracy nie naruszały podstawowych praw odbiorcy.

*1 Skrót od Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który jest centralnym organem administracji państwowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów.
*2 A. Kraus, F. Zoll, Polska ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Poznań 1929, s. 288

Katarzyna Turcza – Radca Prawny i Doradca Restrukturyzacyjny. Posiada bogate doświadczenie w obsłudze prawnej krajowych i zagranicznych podmiotów m.in. z branży e-commerce, reklamowej, motoryzacyjnej oraz HORECA. Oprócz bieżącego doradztwa prawnego opracowuje strategie prawo-biznesowe, przygotowuje umowy i dokumenty handlowe ukierunkowane na ochronę praw przedsiębiorców. Publikuje artykuły prawnicze oraz udziela się na ogólnopolskich konferencjach naukowych.

www.turcza.com.pl

Artykuł ukazał się w najnowszym wydaniu OOH magazine. Do pobrania TUTAJ.